主持人：CHO俱乐部成立之后的两场活动，我们策划了大家比较关心的话题，目前人力资源部门最常见的是劳资冲突问题，对于企业而言，如何有效的控制员工的劳资成本，对于员工而言，又如何使自己的劳动得到最大的回报，利益最大化，工资、工时、劳动保护、社会保险之间有许多需要协调沟通的，今天就请了一位专家给大家解决这些问题，下面有请蓝白律师事务所的首席合伙人陆胤律师演讲。 

蓝白律师事务所的首席合伙人陆胤律师
 

　　陆胤：各位HR，大家下午好，借此机会祝贺金蝶成立CHO俱乐部，我相信在HR领域里面，俱乐部很多，但是我也希望金蝶以IT这个专业的背景，能够给这个俱乐部不一样的生命，今天因为时间有限，也不知道讲什么话题是大家比较感兴趣的，最近我们一直在关注这个话题，周一上海也举办了专门的案例的研讨会，也涉及到了其中的话题，所以今天给大家稍微介绍两个小故事。

　　今天跟大家讲的是关于规章制度和管理文本的话题，刚才我也听到了兰颍提到了灵魂的问题，我们在事务操作上也发现现在的规章制度和文本，各个企业都已经基本建立起来了，这个建立的高潮是在2007年下半年到2008年上半年，各个企业或多或少都建立起来自己的文本，这个建立是因为大家都知道有一个历史性的事件，所以有被动的成分，但是我们发现，这一系列的文本，在这个期间更新以后，到现在会重新审视一下，会看到很多的问题，这个问题不是个别的，不是因为我这个企业，或者我的HR能力不够，或者我没有考虑这个问题才造成了这种结果，这个是带有普遍性的，这个普遍性是基于对于法律的理解和社会对于新的法律的磨合所产生的，所以我们也认为，今年也把这个精力花在这个方面，跟很多HR一同做很多的努力，让管理文本在符合法律的情况下，能够有很好的适应度和可操作性，所以我们称之为也灵魂的管理制度和规章制度。

　　本来很多律师会给你很多的数据，今年的劳动争议发生量是多少，企业的败诉量是多少，这个网上有很多，归纳下来你可以反思一下，发生这么多的劳资冲突，原因在哪里？我分为4大类，第一类，就是违反法律的，你的管理，你的操作是跟法律直接冲突的，可能一部分原因是你不太了解法律，也有一部分原因是你对法律的理解是有误差的，很难责怪大家，因为中国的法律太不确定了，包括现在，对于劳动合同法的理解，现在还是在逐渐的形成当中，这时候，我们发现中国同一部劳动合同法，在各个地方各个法官各个仲裁员那里理解也是不一样的，这是劳动法的复杂性，大家不要希望国务院全国人大再出台一部法律，在全国统一一下，这是不可能的，因为我们做劳动领域这么多年，不仅对于中国的劳动法，对于欧洲美国的劳动法，做了很多事务性领域的研究之后，发现全世界知名没有能够统一的法律就是劳动法，税务财产等方面的法律都在统一，但是劳动方面的法律就没有办法统一，甚至美国各个洲都不一样，欧洲也是如此，所以大家不要希望有一个统一的法律规定，但是这个会越做越好，只要大家有这个意识，有这样的心思留意，应该就可以做得好。

　　第二个违反约定，不是违反法定，法定之外还有约定的问题，这个约定就涉及到你和员工之间的合同制度等等，包括日常管理当中的管理文本，只要你对员工有任何的权利的设定，或者承诺，这些都是约定，比如今天发通知给他，今年加薪5%，员工说不行，要求加薪10%，如果你不听员工的反馈，只给员工加薪5%，这样做下去之后，员工接受了就是一种约定，即便开始他表示反对的意见，所以约定在现实管理操作当中是有很多的表现形式，包括在周一研讨会上提到的，现代管理当中会有很多的电子文档，邮件，甚至是内部的即时通讯系统，包括对于管理的确认讨论，这都是一种约定，当然不同的形式有不同的表现，这个最后会体现在各种各样的证据材料上。

　　对于这种约定，有时候你可能认为这不是约定，但是事实上就是，对于约定的违反，就构成了劳动争议当中第二大类的形成因素，第三大类的形成因素，倒不是说有人故意违反约定，而是约定本身是存在一定的问题，约定不当，约定不当有可能是约定表述不行，也有可能是约定表述没有可操作性，都有可能的，你做了一个承诺，但是无法实现，这是有可能的，现在是可以了，比如你给外籍员工承诺，按照中国的法律规定缴纳社会保险，这个在去年以前是不具备可操作性的，因为外籍人在中国，在上海，在去年以前是不可能开一个社保帐户的，当然你可以有一种做法，现在当然是可以了，现在在上海允许外籍人士交社会保险，但是在中国领养老金的可能性也不大，在这个之前，你可以缴纳外劳力综合保险，这个可能大家没有听说过，确实在上海允许外国人缴上海城镇保险之前，就可以缴外劳力综合保险，很多跟员工的约定是不是和现在的劳动政策、劳动法律的体系有衔接，具有可操作性。约定不当当中还有很多是纯粹的文字游戏。操作当中有很多表述的不严谨，或者有很多的文本，大家很多都是外企，现在有很多外企会把境外总公司的文本拿进来之后直接做翻译，但是翻译之后，你根本不了解对方的语境和对方的前因后果，就直译过来，你放在这个语言环境下，在中国的法律下可能产生另外一种效果。

　　还有很多其他的原因，这个就比较多了，有可能是你执行不当，你约定的可能也很好，你都是遵守法律规定的，你的做法也是不错的，但是操作当中处理不当，也有可能引起不必要的劳资冲突，这也是我们跟很多咨询公司合作当中发现的很重要的一个问题，这也是我们能够跟他们合作的一个很重要的方面，比如一家公司要求做薪酬调整方案，因为公司对于职位做重新的评估，评估之后，对于每个职位的薪资做相应的调整，总的来讲不降低每个人的工资和薪资待遇，但是有可能名目会有变化，从管理上来讲这是管理措施，按照我的管理工具和管理目标设定一下制订新的福利制度薪酬制度，岗位的体系，配套做下去，但是律师会参与当中，不是给他出主意，说员工应该给多少钱，而是推行这个制度的时候要防范劳资冲突的风险，因为你动了员工的奶酪，即便是给他加了一部分，但是不代表员工不会有意见，在这个操作过程中，有太多的案例说你给他加了奶酪，他也会说你不好，特别是涉及所有员工的调整，越会引发大规模的劳资争议。

　　这是一个案例，这是一个跨国公司，公司的薪酬结构是这样的，在员工手册当中规定基础工资加奖金，基本工资占工资总额的70%，将近占30%，在劳动合同当中，跟每个员工约定了基本工资的总额，当然每个人是不同的，我们发生的争议当中，这个员工收入最后确定在一万，因为每年是不一样的，但是发生争议的时候确定的是一万，实际发放的时候是这样的，7000块是每月发放的，3000块是奖金，当然奖金也是每月发放的，基本上月奖，奖金是考核，外企当中所谓的奖金一般都会发的，但是必须注明是奖金，除此之外还有其他的补贴，所有的员工大致都是这样操作的，即便是5000块的员工，也是按照三七开做这样的结构的构成，应该说所有的员工都没有太大的问题，大家都没有异议，但是就有这么一个员工，当然起初的原因也是因为他对公司的某些管理措施不满，在走的时候就提起劳动争议，要求公司补发少发的3000块净工资，因为他做了三年，就是36个月，36个月加起来就是十万，这是一个案件的损失，但是这个公司有200号人，如果全部加起来，就不是十万的问题了，就是几百万的问题了，所以公司非常重视，当然这个案件后来也是通过技巧赢了，但是我觉得赢归赢，还是走的很玄，今天不是讲这个故事，我主要是把这个问题提出来，我们回头反思一下，发现公司在文本的制作上是有瑕疵的，你的规章制度、劳动合同和最后的发放，实际上都是标准不统一的，这里我们找到一个根源，为什么会有不同的表述，表达的意思又没有表达完整，因为他在员工手册当中是想表达的意思，会把工资总额拆成两部分，每月发放作为基本工资，基本工资是以后在劳动法上作为加工资的基数，另外30%是考核发放，你表现不好，我就可以不发你，或者少发，但是这个表达显然是不清晰的，在劳动合同当中表达就更成问题，他是中英文版本，翻译成基本工资，是一万块，当然，按照他们的说法，这个合同版本也是外籍律师看过的，看完了以后，中英文版本全部审过，先做中文的还是先做英文的，他们就先做英文的，然后就翻过来，英文的词用的很多，直接翻译过来成为基本工资，也不错，但是事实上，放在这样的语境当中就错了，实际上是工资总额的概念，我给你工资总额，这个基础上会有附加条件，是这样的概念。

　　这个案件结束之后，公司在劳动合同之外，就做了另外一个管理的手段，在第二年调薪的时候，给所有员工重新做了薪资的确认，把这个漏洞补上了，如果漏洞不补上，制度的漏洞永远存在，不知道哪一天就会爆发，引起劳资冲突的麻烦。

　　这是比较典型的案例，跟大家分享一下。我们认为在有灵魂的规章制度和管理文本当中，有4个方面需要大家注意，第一个是合法性，这个合法性又有很多的说法，有很多的劳资冲突是因为违法产生的，其中一个原因在于对法的理解操作实施执行是有不同尺度的，所以这一点是要特别值得大家注意的，这个合法性有一个案例可以跟大家讨论。

　　这个也是最近的一个案例，因为我们有每周的资讯搜集，这里有一个苏州的案例，去年有倒沟（同音）事件，乘黑车是非法的，公司因为你会存在潜在的工伤危险，而且你乘黑车，工伤的理赔，如果发生交通事故，上下班时间发生交通事故和工伤是近合的（同音），按照大部分省市的操作规则是先交通事故理赔，工伤事故是补差，如果交通事故理赔不足，或者交通事故肇事者逃逸的，由用人单位承担补充责任，所以法律操作上是这样规定的，你不能拿两笔，你坐黑车，黑车大部分都不会给乘客买保险，不像做出租车，出租车是给乘客买保险的，所以你不要认为出租车贵了，他有很多的保障因素，在这个过程当中，如果你乘黑车发生交通事故，完成就只能靠黑车主给你做理赔，当然相对来讲这种理赔承担能力是非常弱的，所以这里公司认为有很大的危险性，所以他也规定，不准做黑车，当然也有相应的配套制度，比如公司有车队，允许申请，也允许紧急情况下打出租车，提倡你打出租车，如果你办公是私家车的，他也提供一定的补贴，但是有一个工程师，在苏州工业园区，都是工业区，距离生活区有一点的距离，打车很困难，他也没有自驾车，出门，黑车就有很多，所以他就打了黑车，这个过程还被公司的保安全程看到了，就向公司举报，公司有规章制度，不准乘黑车，结果公司就按照规章制度把他开除了，这样员工很不服气，员工认为他是去办公，工作时间是为公司的利益，为了尽快完成公司给的工作任务，他觉得很冤枉，公司认为，不管什么情况下，虽然你的目的是这样的，但是公司制度设定有公司的想法，公司对所有人都一视同仁，没有包庇的，这个问题双方的争执到了法官这里，法官怎么看呢，法官认为公司管的太宽了，法官认为公司完全属于吃饱了没事干，他走出公司之后，坐什么车你都不能控制他，当然法官的观点也受到了挑战，单位是这样说得，虽然他走出了公司，他自由了，我的规章制度应该在公司范围内生效，但是他走出公司之后，他坐黑车受伤了，是要我承担的，这个问题就变得比较复杂了，最终的结果是公司的主张没有得到支持，法院撤销了公司的这项决定，撤销这项决定的结果意味着他的这项制度就成为一纸空文了，这项制度也不能成立，在这个过程当中，坐黑车是不是可以界定为严重违纪，这个在法律上有明确表示吗？实际上是没有的，但是法官的依据也是你的规定不符合法律规定，你的这项严重违纪不符合法律规定，你的公司规章制度和法律相冲突，所以不支持，所以对于法律规定的边界在哪里？企业可以做到什么程度，这里面合法性的判断，在劳动关系当中是非常复杂的，苏州的事件，在08年的时候，当时为了迎世博，我们开始整顿我们的马路秩序，乱穿马路的开始抓了，抓了很多的白领，造成了很恶劣的影响，当然也发生了很多不良事件，发生这些事情以后，企业都有社会责任，企业就开始规定，乱穿马路，被警察抓住的，就扣奖金，甚至开除，这个规定是不是可行呢，在目前的司法环境下，不可行，你不要冒这个风险，虽然国家要求企业承担很多的责任，但是这些责任有些就是企业必须要承担的，你不可能把他转嫁给员工，说的远一点，比如说，违法行为，现在是违反交通规则，乱穿马路，更严重的是他聚众赌博，被关起来了，这也是违法行为，那么单位是不是可以马上开除他了呢，这里大家要注意，又有区别了，法律上说犯罪的可以立刻解除劳动合同，但是犯罪之下的违法行为有还有很多情况，比如劳教，劳教在劳动法上就没有写过，劳教三年你解除合同，我相信没有争议，如果不是关三年呢，比如酒后驾车，拘留15天，或者聚众赌博拘留7天，他出来之后又到公司上班，然后公司规章制度说，被治安拘留的，我要开除你，这样可以吗？这也是合法性的问题，这也是你符不符合法律规定，你把他界定为严重的违纪行为，可能类似的很多，这种行为对于企业来讲有管理权的边界，在这个边界当中，企业是可以根据企业的规章制度对于员工的行为进行约束的，但是超出这个之外就不行，公司内打架可以处罚，公司外打架不能处罚，公司外的行为，什么时候可以给他做界定，公司可以对他进行约束呢，就是对于劳动关系造成影响的，比如拘留15天，如果他最后造成有10天时间没有能够上班，你说这是无故旷工，你还不能说是无故旷工，无故旷工一定是没有正当理由的，他说是想来上班的，结果警察不让他来上班，这是属于不可抗力，我没有办法改变人身自由，但是你进入看守所里面15天，是因为你的过错造成的，导致你不能上班，虽然不能说你是无故旷工，但是你对于我们劳动关系的履行造成了不利的影响，公司作出一个规章制度，说你受到行政拘留的，我可以把你做开除处理，这是可以的。但是回头看，还是一样的，公司还是做这样的规章制度，但是你遇到的不是15天，是7天，而且这个7天正好是在国庆长假里面，比如说去年跟中秋节并在一起，放9天，比如放假第二天赌博被抓了，拘留了7天，十一过了以后，还准时上班了，一点都没有影响上班，回到公司结果被其他同事举报，说他违反公司规定，公司应该对他进行处罚，这个时候公司规定就有可能跟法律相冲突，所以同样的规定在不同的环境下，可能会跟法律产生不同的后果。

　　第二种情况，以目前的司法情况来看，他没有对劳动关系造成影响，比如行政拘留或者治安拘留，拘留进去了，拘进去以后，他允许你打一个电话，因为你总归需要生活必需品的，你可以选择把电话打给家人，也可以选择把这个电话打给单位，比如有一个人很聪明，拘留15天，他知道自己的年假还有15天，于是他打个电话给公司说现在要请年假，公司同意了，当然也不知道他在里面，等他出来之后，才知道他是被拘留了，这样处罚他，行吗？也不行，因为对于劳动关系的履行也没有产生实质性的影响，所以在文本的表述上，当然这里不建议文本就一定要表述的非常的精确说受到行政处罚，然后对于劳动关系造成不利影响，然后可以去做严重违纪的处理，因为文本写的越死，对于操作的灵活性越小，有灵魂的规章制度，应该在操作过程当中还可以对他进行补正，规定可以就这样进行规定，规定的再原则一点都没有问题，但是对你操作当中应该有灵活性。

　　另外一个可操作性，这是跟企业的管理比较相关的，这个也是我们自己反思，我们律师所做的文本和管理公司所做的文本比较大的差异，因为很多律师给出来的建议都是很法律的，根据法律出发，又回到法律，所以对于企业的管理的适应性很差，这个我们觉得也是需要纠正的，因为文本最后执行的不是律师，也不是法律顾问，最后是企业的管理者，甚至不是HR执行的，所以文本制订一定要带有可操作性，大家知道吉利的文本很好，但是如果你照搬他的就不能用，适应性在这里，在相对稳定的期间内，在一定的时间和空间上要有统一性的要求，我们现在很多的公司都在全国建立业务，劳动法在全国是不统一的，不仅是法律，政策更多了，不统一的情况下，怎么保证企业管理的统一性，在这个方面就需要在管理制度的文本设置上进行适应性的考量，规定到什么程度，或者什么样的文件规定的原则一点，什么样的文件规定的具体一点，具体的和原则的怎么样进行配合，都需要在操作当中进行适应的。

　　严谨性，所有的文本都体现为文字，中国的文字很丰富，所以就造成理解上很大的歧义，关于基本工资的表述就带有文本表述上的不严谨，可能做文本的律师会不同意我的意见，他认为我很严谨的审核了这个文本，但是因为大家的文化和语境的不同，我们所说的严谨是在中文环境下的严谨，在中国是看中文的。

　　最后分享第二个案例，这个也是在文本制作当中经常涉及到的关于病假的问题，病假是一项福利，很多企业会头痛于个别的员工滥用病假，有的企业规定加强病假的管理，要求提供挂号单、病历卡、病假单以及购药发票，单单凭医生的病假单不给假，这个是否具有可操作性，这个当中你要求提供病历卡、挂号单，都可以这样进行操作，但是不建议把他写到规章制度当中去，因为你缺乏法律的依据，并且从一家比较严谨的公司角度来讲，你还会涉及到员工个人隐私的泄露问题，大家知道很多体检报告，公司是不应当保留的，公司不应当接触到员工的体检报告，你既然把体检作为员工的一项福利的话，员工得什么病这是员工的隐私，当然这个隐私和公司的管理也是有一个边界的，什么情况下，公司可以打破这个隐私，可以介入，这也是很微妙的，在这个基础上，还有的公司会进一步做规定，如果超过三天以上，我就可能怀疑你是套病假，或者一个月内连续不断的休病假，我就要求你进行复查，美其名曰的复查，在操作当中也是没有法律依据的，大家知道社保是不指定医院的，只要是医保定点医院，谁都可以去看，可以到任何一家医院看，甚至跨地区都可以，从这一点上来讲，指定医院，除非我给你复查，这是一项福利，员工愿意接受复查就可以，他如果不接受复查，你的这项规定对于他也没有约束力，所以在规章制度当中，我简单的跟大家分享几个案例，也是我们跟大家分享我们在制度制订当中的经验和教训，当然我觉得，操作非常重要，操作当中减少误操作，也是非常大的话题，因为时间关系，也没有办法展开，谢谢大家。