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一、商业方法专利概述
1、商业方法的专利保护
一般意义上的商业方法，是指从事商业活动的方法，如商业理念、管理方法、商业模式、营销方法等，在专利法意义上属于智力活动规则，虽然也属于人类智力劳动成果，但因缺乏技术的因素，因此被专利法排出在外，可以寻求商业秘密、著作权等形式的保护。如1908年美国第二巡回上诉法院对Hotel Security Checking Co. vs. Lorraine Co.一案的判决，认为原告的餐馆记帐的商业方法不能受到专利保护。
而商业方法专利（Business Method Patent,BMP）意义上的商业方法，伴随着计算机软件系统和集成技术的发展，尤其是互联网技术和电子商务活动的发展表现出全新的含义。对此，学界和立法界虽无准确定义，但综合各家看法以及目前国内外的申请案例情况，大致可将其归结为以下要件：
（1）其实质性创新之处在于从事某种商业活动的方法，而不是实现这种方法的具体软件技术。如：花旗银行的《执行贷款与负债申请的联机审批系统和方法》、《用于实现银行卡交易的方法和系统》。
（2）其权利要求以技术方案的形式表现，满足传统专利法上对客体的基本要求。（3）可广泛地重复应用于工业和商业活动。
可见，商业方法专利将专利的保护范围从传统的工业产品生产领域（工业产品的发明、实用新型和外观设计，与工业产品产品相关的生产制造方法、实用方法、工艺方法等）扩展到商业贸易和服务领域。虽然商业服务本身目前并不能获得专利保护，但以技术方案的形式表现的实现商业服务的方法已经纳入了专利保护的视野。
这种范围的扩大，本质上还是沿着知识产权制度的目的出发，是在新的社会和技术条件下对该目的的阐释和延伸，具有其必然性。其具体实现过程是在技术和商业实力强大的跨国公司的强力推动下，国家不得不顺应的一种趋势。
2、计算机软件的专利保护
商业方法专利与计算机软件密不可分，实际上几乎都是通过软件技术获得实现该商业方法的技术方案，并对该技术方案进行专利审查。因此，商业方法专利的突破，是从计算机软件的专利保护获得突破开始的。
对于计算机软件的法律保护，通过现有的著作权、商业秘密等制度均可实现。但是，通过专利制度保护计算机软件已成为一种日益明朗的趋势，是因为计算机软件具有以下特点：
（1）计算机程序本身的特殊性。作为技术发展的产物，其价值本就不在于其代码表达，而在于其必须依赖相关设施执行后产生一定的实用功能和技术效果。因此，其不同于传统作品通过其表达本身的存在就能直接使人类受益。即使我国将软件列入作品保护，但还是在《计算机软件保护条例》第22条规定，“中国人向外国人许可或转让著作权的，应遵守《技术进出口管理条例》的规定”，说明国家十分看重软件所包含的技术方案和技术信息。
（2）随着手段的提高，在计算机软件领域不正当地利用他人的劳动成果形式，或称广义的“侵权行为”，日益从简单的全部目标代码复制、抄袭部分代码或进行等同替换、进行反汇编等形式，发展到利用他人软件中解决问题的思想、方案，以相同或不同的计算机语言编码实现，从而规避对表达形式的侵犯。
（3）随着技术的发展，在人的智力劳动对一个软件的贡献中，进行具体编码所占的比重急剧下降，而提出利用软件和相应的执行设备解决某个技术问题所采用的思想、程序结构、观念、技术方案(以下统称为“思想”)等所具有的价值迅速上升。在现实生活中，软件总体设计师与具体编程工程师在素质要求、地位、薪水、影响力和贡献等方面的差异即为明证。这也是世界技术发展的必然趋势。
（4）软件伴随技术而生，必然始终并日益紧密地与社会生产力相联系，从而与作为单纯感性意识产物并作为上层建筑一部分的传统文学艺术作品分道扬镳，在法律保护领域上的本质差异会日益明显。一些国家将单纯保存于介质上的软件纳入专利保护范围即是征兆。
专利权的保护使得计算机软件找到了真正法律保护的归宿，也使得以技术方案体现的软件设计思想得到了最大限度的保护。国内法律法规、国际条约均承认对计算机程序的法律保护，使得软件权利人对软件开发所投入的智力劳动得以突破其表达形式，将智力劳动精华的核心以绝对权的形式得到确认。
当然，专利法对软件的保护也是有条件的，除了应当满足专利法等法律法规对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还附有以下条件：
（1）程序必须与一定的硬件相结合(即属于包含程序的装置)形成技术方案，实现一定的实际功能，并达到一定的技术效果。单纯的程序，或者单纯存储程序的介质，被认为属于智力活动规则和方法，尚被排除在专利保护之外。
但是必须指出的是，这种观点仅仅是一种通常的理解，中国的专利法、专利法实施细则以及审查指南中，均无如此明确的规定。《审查指南》第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。可见根据《审查指南》的表述，只要是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，同样可授予专利权。所谓计算机程序本身不能获得专利，应该理解为计算机程序的表达不能获得专利保护，其原因一是因为已有著作权法进行规定，二是因为仅仅从表达本身确实缺乏专利技术方案所应有的技术因素。
但是，这仅仅是理解和阐述上的侧重点问题，如果将注意力集中在计算机程序的“代码”与“算法”等计算机程序自身的特点上，可能会得出不能得到专利保护的结论，而如果将注意力集中在将计算机程序视为一种解决问题的“方案”，就会发现并无专利保护的障碍。
（2）包含程序的装置所实现的功能不能仅仅是一种智力活动(如单纯数学运算，商业经营管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技术意义(如仅具有美学意义的音乐、图画程序)，也不能是依赖人的智力劳动才能实现其功能的装置(如根据交警对现场的判断进行的违章处罚系统)。
（3）不具有技术意义的思想，如算法、数学模型、概念等，依然不属于专利法保护的技术方案范畴。
尽管有以上限制，但对于大部分软件而言，其设计思想都能纳入专利保护范围。在专利法发展过程中，保护范围不断扩充是个明显趋势。实现这个趋势，主要通过两个途径，一是不断缩小法律强制性排除保护范围，如从自然界分离的物质、化学物质和药品、微生物品种、直接作用于人体的电磁医疗器具等，都是突破限制范围成为了保护对象；二是不断扩大专利法中技术方案的内涵，如核苷酸及氨基酸序列、某物质用于制备治疗某疾病的药品的应用，同时包括计算机程序。
当前，包含计算机程序的专利一般应当是发明专利，而实际上在这些发明中，真正的技术方案就是通过程序来实现的，审查其新颖性、创造性实际上变成审查程序的新颖性、创造性，硬件往往成为单纯为了满足专利的实用性要件而做出的要求。之所以出现这种状况，是基于这么一种认识的盛行：对计算机软件技术，很难找到解决问题的技术思路和方案，而实现这些思路和方案的计算机编程就显得是很简单的工作了。可以预言，随着专利制度的发展，对于包含计算机程序的专利技术方案中硬件的要求将越来越淡化，欧、美、日等国专利局承认的“计算机可读介质”专利，将单纯存储计算机程序的介质也视为能实现一定技术方案的装置，这种概念将越来越成为计算机程序专利保护的主流，并将对硬件的要求降至最低限度，乃至于取消。
根据我国知识产权局发布的《审查指南》的要求，对包含计算机程序的发明，应当在说明书中清楚完整地描述计算机程序的设计构思、技术特征及实施方式，附图中应当包含计算机程序的主要流程图，但无需提供源程序[1]。这样，只要说明书中对程序流程的描述足以使本领域技术人员能够编写出相应的程序，而无论使用什么计算机语言，编制的程序是简练还是繁琐，都认为是符合专利法要求的充分公开。在涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书中，可以根据说明书中描述的计算机程序设计构思和主要流程图，用自然语言将技术方案写成产品或方法。这样，只要该整体方案中，计算机程序之外的其他技术方案符合授予专利权的要求，且计算机程序所公布的技术方案符合新颖性和创造性的条件，那么，该程序的设计思想就得到了专利法保护，而无需考虑该程序的具体表达形式。授权后，他人再采用相同或类似的设计构思、流程编制计算机程序解决相同或类似的技术问题，实现相同或类似的技术效果，就属于侵犯专利权的行为。简洁地看，我们是把上述关于著作权保护中最能体现设计思想的设计方案书、流程图等文档搬到专利申请文件中，再配以其他一些满足专利法要求的要件，就达到了专利法保护的目的。
商业方法的保护使得利用著作权法、技术秘密法保护软件设计思想时不予保护的、模棱两可的、难以取证的、颇费周折的因素都变得明晰而确定，使得人类设计计算机软件的智力劳动成果中最精华的设计思想保护彻底摆脱了表达形式的束缚，回到了其本质所属的法律保护领域。而且，这种保护方式的取得对于绝大多数工业技术领域的软件都不是很困难的。一些国内软件开发企业常忽视了这些，从而在软件保护中处于无可奈何的劣势。
二、商业方法专利的中国现状
从美国、欧洲、日本对商业方法专利的态度转变可以看出，对商业方法专利审查的重点已经从传统对技术性的苛刻要求转为对实用性的要求。也就是说，只要是以技术方案形式体现的实用性应用，无论其属于机器、装置，还是经营理念、管理方法、商业模式，都可以获得专利保护。所谓实用性，也可以理解为就是工商业的应用性，这种底线的要求是不难满足的。原来对抽象概念、智力活动规则的执著把握，让位于跨国公司们强大的利益诉求。跨国公司们的问题出来了，各国就不得不正视，从而舍弃“技术性”、“智力活动规则”等主张，在修改法律之前，针对已有法律进行一些自圆其说的宽泛阐释。商业方法在我国到底是否可以获得专利保护？从专利局的动作看，中国对此问题还是比较犹豫的，似乎缺乏充分的准备。
涉及计算机软件的专利，不一定都涉及商业方法。相反，在20世纪90年代末之前，大部分计算机软件专利都不涉及商业方法。如用于工业过程控制的，涉及计算机内部运行性能改善的，用于测量或测试过程控制的，用于外部数据处理的，涉及汉字编码方法和计算机汉字输入方法的等[2]，均属于我国列明的可授予专利的主题范围。直到20世纪末21世纪初，由于信息技术和互联网的技术和商业发展迅猛，相应的商业方法及其社会应用出现爆炸性增长，各国都难以再对这些问题视而不见了，中国也不例外。
根据2001年《审查指南》第二部分第一章第3.2节，“组织、生产、商业实施和经济等管理的方法和制度”被明确举例作为不应当被授予专利权的智力活动规则和方法，同时还包括计算机的语言及计算规则，计算机程序本身。但《审查指南》在该部分还是留了口子，规定如果就发明整体而言，其并非智力活动规则和方法本身，那么就不排除授予专利权的可能性。只要该申请是为了解决技术问题、利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应被排斥。
有学者认为，我国应该通过有权的法律解释，明确计算机软件与智力活动规则的关系，并通过修改《审查指南》，目的在于从法律渊源上消除对计算机软件和商业方法软件的专利保护的障碍[3]。
从1992年开始，花旗银行在中国陆续低调申请了19项金融产品的商业方法发明专利，其中网上银行服务系统方法专利占到绝大多数，因此引发对中国金融安全的关注，以及商业方法专利对国家利益的影响，是为“花旗银行的抢注专利事件”。随后许多外资银行、证券公司都将利用自身的产品优势和技术优势，在中国这块处女地上进行它们的专利跑马圈地，以此获得长久的竞争优势，以便在与国内金融机构的竞争中后发制人。
目前向中国专利局提交申请、正在审查中的商业方法专利还有很多，但真正获得批准的还是少数，专利局的谨慎仍无法阻挡源源不断的申请大潮。申请人中仍以外国公司居多。
不过，对于知识产权领域的这一重大制度和观念的改变，技术操作上是很容易的，难就难在对其利弊的评估和判断。对于计算机软件和商业方法是否授予专利权，以及在审查时把握怎样的标准，事关国家的长远利益。一方面要尊重和考虑国际知识产权制度框架，另一方面要考虑具体国情。
就商业方法的应用领域而言，我国虽然在一些领域的应用（如模式和规模）上比较靠前，同其他领域相比，中国在互联网的商业应用领域与国外产业的差距也许是最小的，但我们也应看到，虽然我们在这些领域落后时间不长（估计在4-10年之间），但仍然改变不了我们的落后形势。国内很多互联网商业模式都是海外留学人员从国外搬来的，只不过搬的很快，有些搬的比较成功而已。但这些模式中，真正属于国内企业创新的部分还是很少，创新性的技术和创新性的商业实践一般来自国外企业。因此，如果我们盲目跟从国外的潮流，盲目开放对商业方法领域的专利保护，那么我们是否可以承受在这些领域的知识产权冲击，需要充分评估。
三、商业方法专利对中国企业的影响及应对措施
1、主要的商业方法专利领域
据统计，美国企业1995年与1996年申请的专利多半集中在网络安全领域；1997年则以资金流相关技术为主；1998年集中在商务活动的网络化，如企业内部的财务管理、数据处理等；到了1999年以后，则以电子购物、银行等技术为申请重点。
有学者将商业方法专利的领域归结为以下类型[4] ：
（1）电信通讯。例如瑞典爱立信公司名为"软件容错管理系统"专利，该专利是利用"智能型管理的信息基础"之技术来解决电信通讯系统中软件错误的监视、诊断、管理之方法，目的是以最快和最低的成本发现软件错误。
（2）网络交易安全。例如亚马逊书店(Amazon。com)美国专利5,715,399号，对用户信用卡号码进行处理。
（3）企业资源管理。例如IBM的E-business专利，申请的内容在于企业的网络化管理，包括对工作流程安排、后勤支持、人力及资源配置、市场信息等前后端的整合，讲求的是流程效率及顾客导向观念。以该公司1996年获得的美国5,504,675号专利为例，该专利为自动化促销筛选方法与系统，企业每收到一笔顾客资料，就通过这个系统与现有数据库的存货资料、其它顾客的采购资料等进行对比分析，而后建议企业修改营销策略，选择最合适的营销方案。
（4）资金流管理。例如美国美林证券公司拥有的一项“证券现金管理系统”专利，该专利用以监督、组合或调节股票交易佣金、有价证券或是一些短期流动资金。
又如花旗银行1995年申请的电子货币系统专利，该系统发展自1991年，包含发单银行、收单银行、清算银行与商家及消费者及其间的运作，是电子商务的基础专利，已在包括中国在内的世界主要国家提出了专利申请。
（5）在线销售或服务。例如亚马逊公司拥有的在线购物方法的One-click专利，可以让顾客点击一次鼠标就可以重复购物。又如Dell为它特有的直销模式申请的 "在按订单生产中配置软件的流程"专利，顾客可通过网络选择计算机软、硬件组装的配置，系统接收顾客订单之后，依据顾客订单内容来产生软、硬件配置列表，并将此列表分别送至软、硬件组装与生产线。当顾客所订购的硬件组装后，系统会给予此硬件一识别码，并将此识别码写入一个含有顾客订购安装的软件的光盘内。在将软件安装于硬件系统内之前，CD-ROM驱动程序会事先比较硬件系统的识别码与CD-ROM内所储存的识别码。透过此订购生产方式，可生产符合顾客需求的计算机，并减少制造商的存货与经营成本。
中国企业应当根据商业和技术的发展状况，不断跟踪商业方法专利领域，确定主要竞争对手的商业领域，寻找机会占据自己的优势领域，哪怕只是个很小的领域，这样至少可以获得与他人谈判的筹码，避免如DVD等产业的束手待毙局面。
2、商业方法专利带给企业的风险
面对国内外当前关于商业方法专利的局面，中国企业面临的第一个风险是经营层面能否长期生存发展的问题。对于急剧集中的跨国公司垄断的商业方法专利，正出现基础技术专利化、专利标准化的趋势，像中国这样的发展中国家的企业，如果没有自主的核心专利，很容易在行业中处于被随意排挤的边缘状态，动辄就会触犯知识产权的红线。这一点，作为经营者理当比法律工作者更有切肤感受。
中国企业还有一个很现实的风险就是法律风险。虽然中国对商业方法专利采取了审慎审查的态度，但欧美日等国已经进行了大量的授权。虽然专利具有地域性，但互联网的地域性极淡，商业方法专利的实施在全球任何角落都可能发生。在此情况下，如何适用本国法律对域外行为进行专利侵权判断，就成了该国国内法的问题了。
尤其是在确定侵权行为地时，具有很大的空间，而侵权行为地又与司法管辖密切相关，司法判决的互相承认和执行又成为一种趋势。这样，一个中国的企业很可能在自己毫不知情的情况下，被美国法院判决侵犯了某个美国专利的专利权人，并将此判决通过司法协助在中国进行执行。如果真有这种情况的普遍发生，对中国企业无疑是噩梦。
3、中国企业的应对措施
面对这样的形势，中国企业应在以下方面普遍加强：
一是强化知识产权战略意识，将此意识与企业的生死存亡密切联系起来，坚持自主创新，充分利用知识产权制度保护自己，避免误入他人的知识产权地雷阵。
二是密切研究国外商业方法专利的实务、技术和理论状况，尤其是密切研究竞争对手的专利状况，知己知彼，以免在盲目和无知中消极等待。同时努力寻找自己的优势领域，及时提交专利申请。
三是通过各种途径与政府、法院等部门进行知识产权政策和策略的沟通，充分表达企业的现状、愿望和观点，争取对自己有利的政策取向，并在沟通中提高政府对商业方法专利问题的重视。
四是针对竞争对手的专利状况，及时收集在先技术的有关信息，以便在可能发生的专利战中作为有力武器。特别要提的是，与其他专利不同，商业方法专利在各国普遍面临在先技术资料库的严重匮乏，传统的检索渠道很难对商业方法专利进行有效检索，因此，企业有针对性地收集相关信息就变得更加急迫和有意义了。
